Международные аналоги негласного взаимного предприятия
В ряде стран существуют договорные объединения, близкие по сути к «негласному товариществу» – то есть совместные предприятия без регистрации отдельного юридического лица. Так, во Франции действует société en participation, учреждаемое договором между партнёрами, которое «не регистрируется и не имеет юридической личности» . Её участники остаются анонимными для третьих лиц, а обязанности исполняет лишь назначенный управляющий. Аналогичная по смыслу «тихая компания» встречается в Польше (Spółka cicha): по договору вкладчик передаёт вклад в предприятие партнёра и получает право на долю прибыли, причём такая компания «не вносится в реестры» и скрывает личность тихого партнёра . В Германии распространена Stille Gesellschaft (тихое товарищество) – silent partnership: по ГК (HGB §§230–232) молчаливый партнёр вносит капитал, но остаётся «невидимым» для внешних контрагентов . В Нидерландах существует maatschap – форма товарищества «без юридического лица», где участники совместно используют активы и делят выручку . В Бельгии и других странах аналогом является общая (gen. partnership) или временная компания (société momentannée) для конкретного проекта . В англосистемах обычно прибегают к контрактным совместным предприятиям (unincorporated joint ventures) – партнёры действуют по соглашению, не создавая отдельной фирмы (все права и обязательства лежат на участниках).
Временное присоединение чужих активов без уведомления
Обычная практика не допускает безвестного использования чужих активов. Есть узкие исключения – например, правоохранительные органы могут временно изымать (замораживать) имущество без уведомления собственника. В США закон позволяет суду выдавать ex parte приказ о запрещении распоряжения имуществом (civil forfeiture) «без уведомления или возможности слушания», если есть обоснование, что имущество подлежит изъятию . Однако такие меры строго регламентированы и применяются лишь в уголовных/налоговых делах. В финансовой сфере схожие операции возможны при сделках по залогу и кредитам (например, репо или предоставление ценных бумаг в заем), но они всегда основываются на договорном согласии держателя и, как правило, сопровождаются раскрытием основного владельца. Таким образом в международной практике «присоединение активов без уведомления» практически не встречается вне рамок специально санкционированных процедур (судебных или регулятивных).
Монетизация активов через опционные инструменты и закрытые трасты
Во всём мире для получения ликвидности из активов применяют финансовые деривативы и структурные продукты. Например, опционы на актив позволяют “монетизировать” его стоимость: опционный контракт может быть продан инвестору или реализован путём выкупа базового актива с последующей продажей. Как отмечается в финансах, «опционы можно монетизировать, продав контракт или реализовав опцион и продав базовый актив» . По аналогии трейдеры и инвесторы используют и более сложные инструменты – например, конвертируемые облигации, варранты, кредитные свопы и пр. Зачастую сделки организуют через закрытые трастовые структуры или SPV, где выпуск опционов даёт компании немедленный приток денег под будущую реализацию активов. В инфраструктурном финансировании эта идея реализована через инвестиционные трасты (InvIT): активы (дороги, электростанции и т.д.) передаются в траст, а инвесторам продаются паи/акции этого траста. По сути InvIT – это пул активов под управлением независимого трасти, который обеспечивает распределение денежных потоков инвесторам. Например, в странах Азии отмечается: «монетизация активов через InvIT – альтернатива обычному заимствованию» . Аналогично в других юрисдикциях используются REIT (трастовые фонды недвижимости) и аналогичные фонды: все они позволяют «выносить» прибыльные активы в траст и привлекать капитал через финансовые продукты.
Внебалансовые активы и промежуточные структуры
Многие международные сделки предусматривают, что ряд активов держатся в отдельных структурах и не отражаются в балансе материнской компании. Так, совместные предприятия и ассоциированные компании часто учитываются методом долевого участия (equity method). По МСФО (IAS/IFRS) инвестор с «значительным влиянием» при учёте СП выполняет корректировку стоимости участия, не консолидируя по балансу все активы СП . Соответственно активы совместного предприятия остаются «вне баланса» для инвестора. Ранее и спецструктуры (SPE) для секьюритизации (например ипотечные пуллы или ABCP-кондуиты) намеренно выводили большие активы за рамки стандартного учёта банков . Классическим примером является Enron: её SPV держали токсичные кредиты вне баланса. Аналогично долгосрочные операционные лизинговые договора раньше учитывались вне баланса (до введения IFRS 16, которая обязала капитализировать практически все лизинговые обязательства). В ряде юрисдикций используются промежуточные «прокладочные» компании: например, холдинги или трасты, которые владеют активами от имени корпораций, создавая «промежуточные балансы». Однако международные стандарты требуют раскрывать такие связи (МСФО 12, 10 и др.), и регуляторы нередко консолидируют такие структуры при оценке риска.
Закрытые цифровые циклы управления активами
Идея замкнутого цифрового цикла схожа с современными приватизированными сетями учёта. С точки зрения технологий ближайший аналог – permissioned blockchain (частный блокчейн): распределённый реестр, доступный только авторизованным участникам. В таких системах данные об активах записываются в единую цепочку, но право доступа имеют лишь доверенные ноды (например, банки или органы) . Это обеспечивает «цифровую сквозную прозрачность» среди участников без участия посторонних. Технологии Hyperledger, R3 Corda и др. как раз работают по принципу «закрытой доверенной сети»: каждый участник получает права чтения/записи по разрешению, а консенсус согласовывается внутри группы . В финансовой практике банки и консорциумы начинают использовать такие платформы для учёта собственности ценных бумаг, залогов или товарных активов. Они позволяют формировать закрытый цикл управления активами (в том числе связывать цифровые токены с реальными ценностями), однако при этом обычно соблюдаются строгие правила KYC/AML (идентификация участников) и регулятивный контроль.
Правовые оценки и споры
Законность описанных схем сильно зависит от условий и юрисдикции. Формально SEP во Франции, Polская «тихая компания» и немецкая Stille Gesellschaft – легальные конструкции (они даже упомянуты в законах) . При правильном оформлении они признаны судами и налоговыми органами соответствующих стран. Однако такие структуры подлежат обложению по принципу «прозрачности»: доходы и убытки проходят через баланс участников, которые несут полную ответственность. Активное использование офшорных или «закрытых» схем сейчас привлекает внимание фискальных органов и регуляторов. Международные инициативы (BEPS, директивы ЕС по налоговой прозрачности) преследуют избегание двойного невзимания и сокрытие бенефициаров. В США, например, налоговая служба уже отмечает: «различия на балансе партнёрств» говорят об агрессивных схемах, и планируется усиленный аудит крупных партнёрств . По сути, если договор о негласном товариществе не отражает реальную экономику (используется лишь для схемы ухода от налогов или сокрытия активов), его могут признать фиктивным. В ЕС введены реестры конечных бенефициаров, и полномасштабное анонимное владение активами сейчас практически невозможно без нарушений AML/CFT.
С точки зрения налогового и финансового права такие структуры часто оцениваются как спорные. «Прямое» консолидирование доходов и расходов может нарушать принципы справедливого налогообложения, а оффшорные кондообразования (через трасты) – привлекать применение правил о псевдо-трасти. В авторском праве и смежных сферах использование непрозрачных схем может осложнить лицензирование: правообладатель должен знать, кто является выгодоприобретателем, иначе договор может быть оспорен.
Таким образом, хотя отдельные элементы описанной модели (аналогичные SEP, UJV, InvIT и т.п.) легализованы в разных юрисдикциях, комплексная схема «НВП» с тайным объединением и оффшорной монетизацией рискует столкнуться с вызовами органов. Институты общего права и международные стандарты всё активнее стремятся к раскрытию и унификации учёта, что ставит такие схемы под вопрос их долговременной легитимности.
Источники: официальные описания института SEP , польской spółka cicha и немецкой Stille Gesellschaft ; материалы международных обзоров JV ; анализ мер изъятия активов в США ; финансовые трактаты по монетизации активов ; отчёты о практике секьюритизации ; стандарты МСФО по консолидации ; определения permissioned blockchain ; заявления налоговых органов о контроле партнёрств и др.