Equivalentes internacionales de una empresa mutua confidencial
En algunos países existen asociaciones contractuales que, de hecho, están próximas a una sociedad anónima, es decir, empresas conjuntas sin que se inscriba a una persona jurídica. En Francia, por ejemplo, existe una sociedad en participación establecida por un tratado entre socios, que no está registrado ni tiene personalidad jurídica. Los participantes seguirán siendo anónimos para terceros y sólo el administrador designado desempeñará sus funciones. En Polonia se encuentra una empresa similar en el sentido de Spóska cicha: por contrato, el inversionista hace una contribución a la empresa de un socio y obtiene una participación en los beneficios, y la empresa no se inscribe en los registros y oculta la identidad de un socio silencioso. En Alemania es común Stille Gesellschaft (cosociación silenciosa) - silent partnership: en el CG (HGB, § § §-230–232), un socio silencioso aporta capital, pero sigue siendo invisible a las partes externas. En los Países Bajos existe una forma de asociación sin personalidad jurídica, en la que los miembros comparten activos y el producto. En Bélgica y en otros países, el equivalente es una empresa común (gen. partnership) o una empresa provisional (socié momentannée) para un proyecto determinado. En los sistemas anglosajones, las empresas mixtas contractuales (unincorporated joint ventures) suelen funcionar por acuerdo sin crear una empresa separada (todos los derechos y obligaciones corresponden a los participantes).
Adhesión provisional sin aviso previo de los bienes de terceros
La práctica habitual no permite que los bienes de los demás se desconozcan. Por ejemplo, las autoridades encargadas de hacer cumplir la ley pueden incautar (congelar) temporalmente bienes sin notificar al propietario. En los Estados Unidos, la ley permite que el tribunal dicte una orden ex parte por la que se prohíba la disposición de bienes (civil forfeiture) sin previo aviso ni la posibilidad de una audiencia si se justifica que los bienes están sujetos a incautación. Sin embargo, esas medidas están estrictamente reglamentadas y sólo se aplican en casos penales o fiscales. En el ámbito financiero, es posible realizar operaciones similares en las operaciones de garantía y crédito (por ejemplo, mediante una hipoteca o un préstamo), pero siempre se basan en el consentimiento contractual del tenedor y suelen ir acompañadas de la revelación del propietario principal. Así pues, en la práctica internacional, la adquisición de activos sin previo aviso es prácticamente inexistente al margen de los procedimientos especiales (jurídicos o reglamentarios).
Monetización de activos mediante instrumentos de opción y fideicomisos cerrados
En todo el mundo se utilizan derivados financieros y productos estructurales para obtener liquidez de los activos. Por ejemplo, las opciones sobre un activo permiten la monetización de su valor: el contrato de opción puede venderse al inversor o hacerse realidad mediante la compra de un activo básico y la venta subsiguiente. Como se indica en las finanzas, las opciones pueden monetizarse vendiendo el contrato o ejecutando la opción y vendiendo el activo básico. Por analogía, los comerciantes e inversores utilizan instrumentos más complejos, como bonos convertibles, casas de cambio, swaps de crédito, etc. Con frecuencia, las transacciones se organizan a través de estructuras fiduciarias cerradas o SPV, en las que la emisión de opciones da a la empresa una corriente inmediata de dinero para la futura venta de activos. En la financiación de infraestructuras, esta idea se ha materializado en los fideicomisos de inversión (Invit): los activos (carreteras, centrales eléctricas, etc.) se transfieren al fondo fiduciario y se venden a los inversores las payasadas y las acciones de ese fondo. De hecho, Invit ○ es un fondo de activos administrado por una empresa independiente que distribuye las corrientes de efectivo a los inversores. Por ejemplo, en Asia se observa que la monetización de activos a través de Invit es una alternativa a los préstamos ordinarios. Del mismo modo, en otras jurisdicciones se utilizan REIT (fondos inmobiliarios) y fondos similares, todos los cuales permiten la transferencia de activos rentables al fondo fiduciario y la captación de capital a través de productos financieros.
Activos no incluidos en el balance y estructuras intermedias
Muchas operaciones internacionales prevén que algunos activos se mantengan en estructuras separadas y no se reflejen en el balance de la empresa matriz. Por ejemplo, las empresas mixtas y las empresas asociadas a menudo se contabilizan con arreglo al método de participación (equity method). Según las NIIF (IAS/IFRS), un inversionista con una influencia significativa ha ajustado el costo de la participación para tener en cuenta el valor de la participación sin consolidar todos los activos de la empresa. En consecuencia, los activos de la empresa mixta quedan fuera del balance del inversor. Anteriormente, las estructuras especiales (SPE) para la bursatilización (por ejemplo, las balas hipotecarias o los conduits ABCP) colocaban deliberadamente grandes activos fuera de la cuenta corriente de los bancos. Un ejemplo clásico es Enron: SPV tenía préstamos tóxicos fuera del balance. Del mismo modo, los contratos de arrendamiento a largo plazo se habían registrado anteriormente fuera del balance (antes de la introducción de IFRS 16, que obligaba a capitalizar prácticamente todos los compromisos de arrendamiento). En varias jurisdicciones se utilizan empresas intermedias: por ejemplo, sociedades de cartera o fideicomisos que poseen activos en nombre de empresas, creando balances intermedios. Sin embargo, las normas internacionales exigen que se revelen esos vínculos (NIIF 12, 10 y otros), y los reguladores a menudo consolidan esas estructuras al evaluar los riesgos.
Ciclos digitales cerrados de gestión de activos
La idea de un ciclo digital cerrado es similar a las actuales redes de contabilidad privatizadas. Desde el punto de vista de la tecnología, el equivalente más cercano al blockchain permissioned blockchain (blockchain privado): un registro distribuido que sólo está a disposición de los participantes autorizados. En esos sistemas, los datos sobre los activos se registran en una sola cadena, pero sólo tienen acceso los nodos de confianza (por ejemplo, bancos u órganos). Esto garantiza la transparencia digital y transversal entre los participantes sin la participación de terceros. Las tecnologías Hyperledger, R3 Corda, etc., se basan en el principio de la red de poder cerrada: cada participante tiene derecho a leer y grabar por autorización y el consenso se negocia en el seno del grupo. En la práctica financiera, los bancos y consorcios están empezando a utilizar esas plataformas para contabilizar la propiedad de valores, hipotecas o activos comerciales. Si bien permiten establecer un ciclo cerrado de gestión de activos (incluida la vinculación de las comunicaciones digitales con los valores reales), generalmente se cumplen las estrictas normas KYC/AML (identificación de los participantes) y los controles reglamentarios.
Evaluaciones jurídicas y controversias
La legalidad de los planes descritos depende en gran medida de las condiciones y de la jurisdicción. Técnicamente, SEP en Francia, Poly Light Company y Stille Gesellschaft Gesellschaft (también mencionados en las leyes) . Los tribunales y las autoridades fiscales de los países interesados los reconocen debidamente. Sin embargo, esas estructuras están sujetas al principio de transparencia: los ingresos y las pérdidas pasan a través del balance de los participantes, que son plenamente responsables. El uso activo de sistemas extraterritoriales o cerrados ahora atrae la atención de las autoridades fiscales y los reguladores. Iniciativas internacionales (BEPS, Directivas de la Unión Europea sobre transparencia fiscal) tienen por objeto evitar la doble imposición y el ocultamiento de los beneficiarios. En los Estados Unidos, por ejemplo, el Servicio de Impuestos Internos ya ha señalado que las diferencias en el balance de socios se refieren a esquemas agresivos y que se prevé una auditoría reforzada de los principales socios. De hecho, si un contrato de asociación no refleja una economía real (que se utiliza únicamente para la evasión de impuestos o la ocultación de activos), puede considerarse ficticio. En la Unión Europea se han establecido registros de beneficiarios finales, y la posesión anónima total de activos es prácticamente imposible sin la violación de AML/CFT.
Desde el punto de vista del derecho fiscal y financiero, esas estructuras suelen considerarse controvertidas. La consolidación de los ingresos y los gastos puede violar los principios de la tributación equitativa, y los condones extraterritoriales (por medio del fideicomiso) pueden recurrir a la aplicación de las normas sobre el pseudotrust. En materia de derechos de autor y esferas conexas, el uso de esquemas no transparentes puede complicar la concesión de licencias: el titular del derecho debe saber quién es el beneficiario, de lo contrario el contrato puede ser impugnado.
Así pues, si bien algunos elementos del modelo descrito (similar a SEP, UJV, Invit, etc.) están legalizados en diferentes jurisdicciones, el sistema integrado de integración y monetización encubiertas y extraterritoriales corre el riesgo de enfrentar problemas de órganos. Las instituciones de common law y las normas internacionales están cada vez más interesadas en la divulgación y la armonización de la contabilidad, lo que pone en tela de juicio su legitimidad a largo plazo.
Fuentes: descripciones oficiales de la institución SEP, la Spóka cicha polaca y la Stille Gesellschaft alemana; reseñas internacionales de JV; análisis de las medidas de recuperación de activos en los Estados Unidos; tratados financieros sobre monetización de activos; informes sobre prácticas de bursatilización; normas de consolidación de las NIIF; definiciones de blockchain permissioned blockchain; declaraciones de fiscalización de socios fiscales, etc.